它分析各个实践职能部门原则上相同的个案关涉性的具体化的特性,并基于具体化的结构模式补充了具体化过程的结构分析。
劳动者有权要求雇主解释算法问题。雇主算法权力在技术包装下深嵌于企业管理之中,加之算法工具的迭代升级、自主更新以及劳动者的被迫适用,交织出雇主对劳动者施加技术管理的权力网络,给劳动者带来了一定程度的从属性压迫。
但不容忽视的是,雇主劳动管理权在算法技术的加持下,被附以更强势的管控力,技术的作用透射到劳动过程中,形成了劳动管理的算法化。正如国外观点认为的,借助算法技术赋能,算法平台将原有劳动任务拆解成碎片化的工作流程,算法劳动者不得不接受浮动的收入,造成算法劳动模式与国家劳动政策的背离,劳动者被算法平台从劳动保护框架中剥离出去。从近年来的各国实践来看,还没有形成统一认识,甚至存在较大分歧。美国伊利诺伊州2020年实施的《人工智能视频面试法案》第5条第2款也要求向求职者解释运用人工智能分析面试视频的工作原理以及整个过程中一般会涉及求职者的哪些特征。因此,重视和运用技术从属性的判断标准,可在一定程度上弥补司法裁判的局限。
技术从属性是工业革命背景下劳动法产生的本源性从属。之所以如此称之,是因为技术的发明创造成为工业革命爆发的重要原因。企业秩序说认为,资本如何维系生产现场的秩序是劳动过程理论解释的基本问题。
具体判断标准主要包括:(1)从业者是否必须执行数字技术运行程序,而没有拒绝的自由或其他选择。因此,在算法设定和雇主劳动管理权行使中,不但要禁止雇主对团结权行使的数据跟踪和阻碍,还需矫正劳动者的分散化和原子化,通过工会作用和集体合同条款的有效设定,为劳动团结的形成和集体交涉权能的行使提供保障。因此,应当正视数字时代劳动关系的特征,在立法方面可针对劳动者群体内部其他特定类型雇员,包括网络时代共享经济就业人员的特殊性和特点作出特别规定。按照这样的理论框架,笔者认为,技术从属性具有本源性从属和间接性从属的基本特征,无论在劳动法产生还是发展过程中,都具有重要价值。
隐蔽性和高度专业性的算法运行逻辑,使每个劳动者个体都成为算法中的一个坐标参数和数据节点,从数据化的分体决定中也同样可以看到劳动者成为算法中的一个数值,而这个值决定了每一个数据对应的个体或集体的地位和价值。根据技术从属性的特征,其与人格、经济、组织从属性有所交叉。
数字时代的技术赋能促成了数字权力的诞生。在传统劳动法理论中,雇主劳动管理权的形成和运用存在不同的法理根据学说,主要有作为直接劳动管理权的企业秩序说,作为间接劳动管理权的所有权说,以及作为限制劳动管理权的劳动合同说。三是雇主实行最严算法,在数字系统中分配任务,调配劳动力,以最短时间实现最大效能,大大增加了劳动者的劳动强度和职业风险。总之,需要综合分析评估数字技术管控是否达到使从业者劳动自主性丧失的程度,自主性程度越小,劳动者的性质就越强,也就越符合劳动关系的特征。
比如,日本劳动组合法是通过结成工会与雇主进行自治交涉来维护、改善劳动条件,规范集体劳动关系,因此该法将劳动者定义为不论职业种类,依靠工资、报酬以及其他收入为生活者。因此,在算法权力的构成和行使中,可以通过改善技术与劳动、技术与资本、技术与自然的关系状况,限制技术异化的程度和范围,防止技术异化对劳动者人格权的侵害。因此,需重视算法权力形成中劳动关系的契约性质,考虑劳资双方的合意因素,对雇主算法权力加以限制。组织从属性系指劳动者从属于企业的组织体系,其劳动力的提供为企业运营必不可缺。
又如,生产资料的所有形式是经济从属性的判断标准,而在数字时代,信息技术、算法平台已经成为雇主拥有的无形的重要生产资料,从业者处于数据信息严重不对称的弱势地位,对雇主的依附程度增强,自主性减弱,由此可以将其视为技术从属性的判断标准。再次,雇主通过算法防范劳动者团结的形成。
算法权力集中体现了技术要素的支配,比如平台从业者只要进入平台应用程序,就必须接受算法指令,没有选择和改变的余地。在马克思技术批判理论中,技术异化现象特指资本主义私有财产关系中产生的一种以异化劳动为基础的特殊类型的对象化。
近年来,在灵活用工的发展中,与组织从属性的式微相反,经济从属性的意义凸显,在认定类劳动关系和类雇员中发挥着积极作用。他们像动物机械,被牢牢捆绑在没有疼痛、没有疲劳的钢铁机器上。可以说,算法权力作为一种非制度性权力,是雇主追求技术资本利益最大化的必然结果,其背后承载了雇主的权力意志。大工业创造和培育了标准化和程序化的作业形态,在大工业劳动过程中,人格从属性、经济从属性、组织从属性都是劳动者直接依附于雇主而生存的基本属性,鉴于近年来国内相关研究较多,在此不作赘述。企业行为规范的数据秩序开始取代传统规章制度的话语秩序,雇主通过算法权力极大地扩展了劳动管理权的界限,以数字技术的方式实现对劳动者的规训。间接性从属是通过生产资料(劳动工具)对劳动者的技术控制而体现出的劳动者与雇主之间的从属关系。
但由于智能革命带来的科技飞跃,这些灵活用工的劳动(雇佣)关系被赋予了人工智能的属性,特别是算法的生成运用,使从业者容易被无形的算法程序所驱控,技术控制正从实体的机器、计算机设备转变成虚拟的软件和数据,从有形遁入无形。随着人工智能的发展和算法的运用,本来意义上自主灵活的用工形态受到了技术要素的影响,雇主管控效能得以提高,形成了雇主算法权力。
进入专题: 劳动关系 技术从属性结 语依托互联网、大数据、云计算等新技术,劳动被数字平台和算法结构重新架构了,劳动者相对于雇主的技术从属性导致了雇主算法权力的形成和扩张,扭曲了平等的劳动关系。
在此基础上,2022年1月4日,上海市人力资源和社会保障局等八部门制定了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(沪人社规〔2022〕1号),进一步提出禁止平台将最严算法作为考核要求,并强调引导社会对新就业形态劳动者形成身份尊重和职业认同,提升劳动者的获得感、幸福感、安全感。(一)算法权力构成防止劳动的技术异化技术异化是技术作为资本要素的内在要求,是劳动异化的技术衍生。
正如国外观点认为的,借助算法技术赋能,算法平台将原有劳动任务拆解成碎片化的工作流程,算法劳动者不得不接受浮动的收入,造成算法劳动模式与国家劳动政策的背离,劳动者被算法平台从劳动保护框架中剥离出去。正因如此,不论将劳动法视为民法的特别法还是将其作为独立的法律部门,劳动法独特的法律性质都是无法否认的。总之,算法权力行使的特殊性,容易形成算法在雇主决策中的优势价值和风险隐患,也容易引发算法治理异化对劳动者权益的损害。在劳动领域,由于技术从属性的内在功能和作用,劳动者形成了对雇主的技术依赖,雇主的劳动管理权得到加强,雇主通过算法等技术手段形成了一种可以影响和支配劳动者的权力,即雇主算法权力。
此外,即使形式上的算法中立,也可能隐含实质的非中立的极大风险,而且哪怕是微小的偏差设定,都可能在算法形成和演算发展中带来劳资双方的势差扩大甚至不可控的歧视结果。与法律主体中经济的、智能的强者相比,社会法要求充分顾及弱者的地位。
经济从属性系指劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性。(一)雇主劳动管理权形成的学理根据企业劳动组织是一个系统构造,为保障该系统正常有序运行,需要雇主行使一定的劳动管理权,劳动者对此有遵守义务。
间接性从属与雇主劳动管理权的所有权说相契合,两者均通过对生产资料的所有,形成雇主对劳动者的管理关系以及劳动者对雇主的间接从属关系。劳动者概念在我国法上没有明确定义,在不同的法律中也是笼统使用而不作细致区分,导致对现实问题缺乏解释力。
在劳动领域,劳动者对雇主算法的知情,也不应局限于纯粹复杂的技术和程序问题,而应当主要指对雇主算法权力的价值取向和算法决策体系的知情。因此,在相对平衡的权利义务关系中善用人工智能,算法反而可能成为人类自主性的助推者,帮助人类个体或集体作出更有效和更好的选择,从而实现各方当事人的共赢。为了预防雇主算法权力的溢出和滥用,需要系统规制雇主算法权力,即在算法权力构成方面防止劳动的技术异化,在算法系统设计方面做到透明、知情及可释,在算法机制运行方面避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。在数字时代,算法权力正在成为雇主维护企业秩序的技术工具和管控劳动者的新型权力基础,因此,不应将算法权力仅视为雇主的固有权力,还需重视劳资双方的合意因素,对劳动合同说加以重视。
在劳动法的产生发展过程中,劳动者对雇主的这种技术从属,无时无刻不内嵌于从属劳动的构成要素中,其以生产资料(劳动工具)的更迭为代表,贯穿于劳动过程始终。在传统的劳动管理权之下,劳动从属性主要通过劳动者遵守企业秩序和雇主命令体现,尽管存在技术要素,但该技术要素是在制度控制中体现的。
为解决这些问题,有学者主张针对需要特别规制和保护的、拥有具体身份和职业的劳动者,综合考量其工作过程、用工双方主体地位及特质,建立开放、可不断进化与改变的关系类型,并赋予其相应的劳动权利与社会保障水平。有学者对当时劳动者屈从于机器的状态作了描述:当发动机运转时,人们不得不工作。
虽然当下我们还不能就数字时代技术从属性的价值、特征和法律性质获得完全认知并加以抽取提炼,但不能因此否定其在劳动关系中的存在以及在数字时代对其加以分析研究的价值意义。更不能出现的情况是,雇主一方面行使严格的算法权力,另一方面又以不构成劳动关系为由不提供劳动保护,这种对灵活就业人员身份待遇的歧视为法律所禁止。